En bref : L’article 145 du Code de procédure civile s’impose comme un levier stratégique majeur permettant d’obtenir des mesures d’instruction avant tout procès afin de sécuriser des preuves essentielles. Ce mécanisme repose sur l’existence d’un « motif légitime » et d’un litige potentiel crédible, tout en respectant un équilibre strict entre efficacité probatoire et protection des droits fondamentaux. Bien que le principe du contradictoire prévale en référé, la procédure sur requête permet d’agir par surprise en cas de risque de dissimulation ou de destruction d’éléments clés. Somme toute, cet outil préventif offre une opportunité décisive pour évaluer les chances de succès d’une action future et garantir la loyauté des débats judiciaires à venir.

L’article 145 du CPC : la preuve avant le procès comme instrument stratégique

L’article 145 du CPC permet d’obtenir des mesures d’instruction avant tout procès pour conserver ou établir la preuve de faits dont dépend la solution d’un litige. !Illustration article 145 CPC preuve avant procès

L’article 145 du Code de procédure civile constitue un outil central du contentieux commercial et civil.

Il permet d’obtenir, avant tout procès selon la formule consacrée, une mesure d’instruction destinée à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

Ce mécanisme n’est ni exploratoire ni inquisitoire comme en droit nord-américain (« pre-trial discovery ») : il repose sur un équilibre délicat entre la nécessaire et légitime efficacité probatoire d’une part et la protection des droits fondamentaux.

L’expertise ne peut qu’être ordonnée qu’afin de permettre à une partie de disposer d’éléments suffisants pour prouver ce qu’elle allègue, mais ne saurait en aucun cas être ordonnée pour suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve (CPC, art. 146).

Article 145 du Code de procédure civile : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »

La finalité autonome de l’article 145 du Code de procédure civile

La mesure fondée sur l’article 145 du Code de procédure civile est indépendante de toute action au fond. Elle n’anticipe ni la recevabilité ni le bien-fondé de l’action future. Sa finalité est exclusivement probatoire : prévenir la disparition de la preuve ou permettre un débat ultérieur loyal.

Le « motif légitime » : critère central du contrôle judiciaire

Le motif légitime constitue le cœur du dispositif. La chambre mixte avait posé, dès 1982, que l'article 145 exige cumulativement l'absence de procès en cours et l'existence d'un motif légitime pour ordonner une mesure d'instruction in futurum (Cass. ch. mixte, 7 mai 1982, n° 79-11.814). Il suppose, en pratique, l'existence d'un litige potentiel crédible, une utilité concrète de la mesure -- c'est-à-dire son aptitude à améliorer la situation probatoire du demandeur (Cass. 2e civ., 22 avr. 1992, n° 90-19.727 ; Cass. 2e civ., 20 mars 2014, n° 13-14.985) -- et la prise en compte des intérêts légitimes de la partie adverse (Cass. 2e civ., 8 févr. 2006, n° 05-14.198).

La 2e chambre civile a, dans deux arrêts récents, structuré sa formule de contrôle en énonçant que « constituent des mesures légalement admissibles des mesures d'instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l'objectif poursuivi », et qu'il incombe au juge de vérifier que la mesure est nécessaire à l'exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts en présence (Cass. 2e civ., 25 mars 2021, n° 20-14.309 ; Cass. 2e civ., 10 juin 2021, n° 20-11.987).

Une particularité doit être soulignée : l'interdiction posée par l'article 146, alinéa 2, du Code de procédure civile -- qui prohibe les mesures d'instruction destinées à suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve -- a été jugée inapplicable lorsque le juge est saisi sur le fondement de l'article 145 (Cass. 2e civ., 10 mars 2011, n° 10-11.732 ; Cass. 2e civ., 26 oct. 1994, n° 93-10.709 ; Cass. 2e civ., 10 juill. 2008, n° 07-15.369). La logique est cohérente : le requérant in futurum, par hypothèse, sollicite la mesure parce qu'il ne dispose pas encore des éléments de preuve nécessaires ; l'on ne saurait lui opposer une carence dont la mesure même a précisément vocation à le tirer.

Le juge exerce, en revanche, un contrôle strict de la consistance du motif. S'il estime la mesure inutile, hypothétique ou disproportionnée, le juge pourra rejeter la demande.

La prohibition des mesures d'investigation générale

Le contrôle de proportionnalité conduit à exclure toute mesure qui s'apparenterait à une recherche exploratoire indéterminée. La Cour de cassation a censuré, dès la fin des années 1990, les mesures qui s'analysaient en de véritables mesures d'investigation générale (Cass. 2e civ., 7 janv. 1999, n° 95-21.934 ; Cass. com., 10 févr. 2009, n° 08-10.532). La mesure doit être circonscrite dans son objet, dans son périmètre matériel et dans son périmètre temporel.

Le requérant doit ainsi désigner des faits précis, bornés dans le temps, et non solliciter une enquête tous azimuts qui reviendrait à confier à un commissaire de justice ou à un expert le soin de découvrir lui-même la matière du litige. La logique du dispositif est probatoire, non inquisitoriale.

Article 145 et droits fondamentaux : secret des affaires et vie privée

La Cour de cassation a consacré une articulation rigoureuse entre l'efficacité probatoire de l'article 145 et la protection des droits fondamentaux des tiers ou de l'adversaire visé par la mesure. Le secret des affaires n'est pas, en soi, un obstacle à l'octroi d'une mesure d'instruction in futurum, dès lors qu'elle est nécessaire à la protection des droits du demandeur et limitée à des faits précis : telle est la solution dégagée par la chambre commerciale dans l'affaire dite Système U, qui a validé un clonage de disques durs sous le contrôle d'un huissier, avec interdiction de divulguer les données à la requérante et exclusion des éléments relevant de la vie privée (Cass. com., 8 décembre 2009, n° 08-21.253).

Cette construction est désormais cristallisée dans la formule de la 2e chambre civile : lorsque le secret des affaires ou la vie privée sont en jeu, le juge doit constater que les mesures ordonnées « procèdent d'un motif légitime, sont nécessaires à la préservation des droits de la partie qui les a sollicitées, et ne portent pas une atteinte disproportionnée aux droits de l'autre partie au regard de l'objectif poursuivi » (Cass. 2e civ., 10 juin 2021, n° 20-11.987).

En pratique, le juge encadre la mission par des modalités protectrices : périmètre matériel borné, mots-clés précisément définis pour les recherches numériques, présence d'un huissier ou d'un commissaire de justice, séquestre des éléments litigieux dans l'attente d'un débat contradictoire, et tri par le juge avant toute remise au requérant.

Compétence territoriale et juridiction saisie

Le décret n° 2025-619 du 8 juillet 2025 a explicité les règles de compétence territoriale applicables à la demande fondée sur l'article 145 du Code de procédure civile, en complétant le texte d'un deuxième et d'un troisième alinéa.

Le demandeur peut désormais saisir, à son choix, la juridiction susceptible de connaître de l'affaire au fond ou la juridiction dans le ressort de laquelle la mesure d'instruction doit être exécutée.

Une exception est toutefois prévue : lorsque la mesure d'instruction porte sur un immeuble, seule la juridiction du lieu de situation de l'immeuble est compétente -- règle de compétence exclusive justifiée par la nature même du bien et par la nécessité d'une exécution efficace de la mesure.

Cette codification met fin à plusieurs hésitations doctrinales et clarifie le régime applicable, particulièrement utile lorsque la mesure est sollicitée en marge d'un litige international ou d'un contrat exécuté en plusieurs lieux.

Requête ou référé : contradictoire et exception à l’exception

Principe du contradictoire

En principe, la mesure est sollicitée de manière contradictoire, conformément à l’article 16 du Code de procédure civile.

La demande sera formée devant le Tribunal en présence du défendeur, qui pourra exposer ses moyens de défense contradictoirement.

La requête non contradictoire

La voie de la requête est néanmoins admise à titre exceptionnel, lorsque le contradictoire ferait perdre toute efficacité à la mesure (risque de dissimulation, destruction de preuves). La dérogation doit être strictement justifiée : la légalité de l'ordonnance suppose que le juge expose, dans sa motivation, les raisons concrètes qui rendaient la procédure non contradictoire indispensable -- effet de surprise, risque sérieux de disparition des preuves, impossibilité matérielle de prévenir l'adversaire sans compromettre la mesure.

Le référé en rétractation et le contradictoire différé

L'ordonnance sur requête, par hypothèse rendue ex parte, ne saurait priver durablement la partie visée de toute possibilité de se défendre. C'est pourquoi le Code de procédure civile organise, à l'article 496, un mécanisme de rétractation : tout intéressé peut saisir le juge qui a rendu l'ordonnance afin d'en obtenir la modification ou la rétractation. Cette voie de droit constitue le siège du contradictoire différé et la garantie procédurale fondamentale du justiciable surpris par la mesure.

Le juge saisi en rétractation reprend l'intégralité du contrôle qui aurait dû s'exercer en amont : il vérifie l'existence d'un motif légitime, la nécessité réelle de la non-contradiction au regard des circonstances, et la proportionnalité de la mesure ordonnée -- en particulier lorsque sont en cause le secret des affaires ou la vie privée. Si l'une de ces conditions fait défaut, l'ordonnance est rétractée et les éléments collectés ne peuvent plus être utilisés.

Mesures concrètement ordonnées

L'article 145 ne définit pas la nature des mesures pouvant être ordonnées : il renvoie aux « mesures d'instruction légalement admissibles ». En pratique, le juge dispose d'un large éventail.

Le constat de commissaire de justice -- depuis la fusion des professions d'huissier de justice et de commissaire-priseur judiciaire au 1er juillet 2022 -- constitue la mesure la plus fréquemment sollicitée : simple, rapide et économique, elle permet de figer la preuve d'une situation matérielle ou d'une publication numérique susceptible de disparaître.

L'expertise judiciaire est ordonnée lorsqu'une appréciation technique est indispensable, notamment dans les contentieux de la construction, de la propriété intellectuelle ou de la valorisation d'entreprises.

L'injonction de communication de documents détenus par une partie ou par un tiers permet d'obtenir la production de pièces utiles à l'établissement de la preuve, sous astreinte le cas échéant. Cette mesure se révèle particulièrement opportune en matière de concurrence déloyale ou de pratiques restrictives, lorsque les éléments de preuve se trouvent par hypothèse entre les mains de l'adversaire.

Le juge encadre toujours la mission par une ordonnance précise : objet de la mesure, périmètre matériel et géographique, modalités d'exécution, identité du commissaire de justice ou de l'expert désigné, délai imparti.

Effets de la mesure et voies de recours

La décision rendue sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile ne préjuge ni de la recevabilité ni du bien-fondé de l'action future au fond ; elle ne lie pas le juge appelé à statuer ultérieurement sur le litige principal. Sa nature est exclusivement probatoire.

L'ordonnance de référé est susceptible d'appel dans le délai de quinze jours suivant la signification.

L'ordonnance sur requête, quant à elle, peut faire l'objet du référé en rétractation décrit plus haut, qui constitue la voie privilégiée pour en discuter le bien-fondé.

Il est possible de demander au juge d’ordonner des mesures d’instruction pour préserver une preuve avant d’intenter un procès, mais seulement pour un litige potentiel qui apparaîtrait comme non dénué de toute chance de prospérer.

L’article 145 du CPC : la preuve avant le procès comme instrument stratégique