Longtemps, le droit a traité le débiteur défaillant en coupable. Le tournant décisif est récent : en distinguant l'échec de la faute, le droit contemporain… !Le droit du rebond, ou comment la faillite a cessé d'être une condamnation
!Le droit du rebond, ou comment la faillite a cessé d
Longtemps, le droit a traité le débiteur défaillant en coupable. Le tournant décisif est récent : en distinguant l'échec de la faute, le droit contemporain a fait du dirigeant ruiné de bonne foi non plus un proscrit, mais un entrepreneur à qui l'on doit une seconde chance.
Un dirigeant dont l'entreprise est liquidée n'engage plus, depuis la loi du 9 décembre 2016, sa responsabilité personnelle pour la seule négligence de gestion. Cette règle, qui paraît de bon sens, rompt avec une tradition millénaire. Pendant des siècles, la faillite fut une déchéance, et le failli un homme marqué. La dimension infamante et pénale de la banqueroute a sa propre histoire, longue et sévère. Mais le mouvement le plus instructif est celui qui, à partir du XIXe siècle et jusqu'à nos jours, a lentement dégagé le droit de cette logique punitive pour lui substituer une logique de traitement, puis de rebond. C'est ce basculement, du châtiment vers la seconde chance, que retrace cet article.
Il faut partir de loin pour mesurer le chemin parcouru. Le droit a longtemps traité l'insolvabilité comme une faute, et parfois comme un crime. Le terme de banqueroute, venu de l'italien banca rotta, le banc brisé, garde la trace de cette époque où le marchand failli voyait son banc rompu et se trouvait retranché de la communauté du négoce. La faillite n'était pas une simple difficulté financière, mais une flétrissure.
L'ordonnance de Colbert sur le commerce de 1673, puis le Code de commerce de 1807, ont posé et maintenu une distinction promise à durer, celle du débiteur malheureux et du débiteur malhonnête. La faillite désignait la cessation des paiements, la banqueroute supposait la fraude et exposait à des peines lourdes. Cette histoire de la criminalisation de la faillite mérite d'être connue pour elle-même. Elle forme l'arrière-plan du droit contemporain, mais elle n'en est plus le présent. Car à partir du XIXe siècle, le droit a entamé un mouvement inverse.
Le XIXe siècle amorça le recul de la logique répressive. La contrainte par corps pour dettes, qui permettait d'emprisonner le débiteur défaillant, fut progressivement restreinte, puis supprimée en matière commerciale par la loi du 22 juillet 1867. Cette abolition est un marqueur. Elle signifie que l'insolvabilité ne justifie plus que l'on prive le débiteur de sa liberté. Le corps du débiteur cesse de répondre de ses dettes.
Ce recul de la sanction sur la personne ouvrit la voie à un changement de perspective plus profond. Tant que la faillite frappait l'homme, elle gardait sa charge infamante. Le droit allait peu à peu déplacer son regard de la personne du débiteur vers le sort de son entreprise, et ce déplacement changea tout.
L'évolution décisive tient à une dissociation. Aussi longtemps que le droit s'est concentré sur la personne du commerçant failli, la faillite est restée une affaire de faute et de déshonneur. À mesure qu'il s'est intéressé à l'entreprise comme entité distincte, à son redressement possible, au sort des créanciers et des emplois, la défaillance a changé de nature. Elle a cessé d'être d'abord la faute d'un homme pour devenir d'abord la difficulté d'une entreprise.
Ce changement de point de vue a une portée considérable. Une entreprise en difficulté n'est pas nécessairement le produit d'une faute. Elle peut résulter d'un retournement de marché, de la défaillance d'un client, d'un choc imprévu. En reconnaissant cette évidence économique, le droit a pu envisager la difficulté autrement que comme un manquement à sanctionner, et chercher à sauver ce qui pouvait l'être.
Le droit contemporain des entreprises en difficulté est tout entier construit sur cette logique de traitement. Les procédures collectives, de la sauvegarde au redressement et à la liquidation, ont pour objectif premier la préservation de l'activité et de l'emploi, et l'organisation du règlement des créanciers, bien plus que la sanction du débiteur. La prévention occupe une place croissante, à travers des dispositifs confidentiels qui permettent de traiter les difficultés avant la cessation des paiements, comme le mandat ad hoc et la conciliation.
Cette orientation préventive marque l'éloignement le plus net de la tradition infamante. Là où l'on brisait le banc du failli, on cherche désormais à détecter tôt la difficulté pour la résoudre. Le droit ne demande plus qui punir, mais comment sauver. Ce renversement prépare la consécration la plus récente, celle du droit au rebond.
L'aboutissement de cette évolution porte une date, celle de la loi du 9 décembre 2016, dite loi Sapin II. Avant elle, le dirigeant d'une société liquidée pouvait voir sa responsabilité engagée pour insuffisance d'actif sur le fondement d'une simple faute de gestion, fût-elle légère. La loi nouvelle a exclu la simple négligence du champ de cette responsabilité. Désormais, le dirigeant qui a commis de simples erreurs de gestion, sans faute caractérisée, n'a plus à répondre de l'insuffisance d'actif sur son patrimoine personnel.
La Cour de cassation a précisé la portée de cette réforme en jugeant qu'elle s'applique immédiatement aux procédures et aux instances en responsabilité en cours. Ce caractère immédiat traduit la volonté du législateur de protéger sans délai le dirigeant de bonne foi. La règle ne distingue pas selon la date des faits, elle s'applique aux affaires pendantes, signe de l'importance que le droit attache désormais à ne pas accabler celui dont l'entreprise a échoué sans qu'il ait commis de véritable faute.
Cette exclusion de la simple négligence consacre une idée, celle que l'échec entrepreneurial n'est pas en soi une faute. Le dirigeant honnête, dont l'entreprise a succombé sans manquement caractérisé, doit pouvoir repartir. Le droit au rebond, c'est cette reconnaissance d'une seconde chance, ce refus de transformer un échec en condamnation définitive.
Le contraste avec le point de départ mesure le chemin parcouru. Là où le banc du failli était brisé, là où le banqueroutier encourait les peines les plus lourdes, le droit contemporain offre au débiteur de bonne foi la possibilité de tourner la page et d'entreprendre à nouveau. La répression de la fraude demeure, car le banqueroutier frauduleux engage toujours sa responsabilité. Mais l'échec honnête a cessé d'être traité comme une faute.
L'histoire récente de la faillite raconte un renversement. Le débiteur défaillant, longtemps tenu pour un coupable, est devenu, lorsqu'il est de bonne foi, un entrepreneur malheureux à qui le droit reconnaît le droit de repartir. Ce mouvement ne supprime pas la sanction de la fraude, mais il distingue avec une netteté nouvelle l'échec de la faute. La loi du 9 décembre 2016, en cessant de punir la simple négligence, a consacré l'idée qu'un échec n'est pas une condamnation, mais une étape. Le dirigeant de bonne foi d'aujourd'hui bénéficie d'une faveur que les marchands faillis d'autrefois n'auraient pu concevoir, celle de voir dans son échec non une fin, mais la possibilité d'un recommencement.
Cet article est publié à titre informatif et ne constitue pas une consultation juridique.
Mots-clés : droit du rebond, faillite, procédures collectives, insuffisance d'actif, loi Sapin II, prévention des difficultés, responsabilité du dirigeant, seconde chance
Source : https://www.weizman-avocats.com/actualites/le-droit-du-rebond-ou-comment-la-faillite-a-cesse-detre-une-condamnation
