En bref : - Le positivisme juridique est une doctrine qui définit le droit comme un fait social, indépendant de toute considération morale. - Historiquement, la conception du droit a évolué du jusnaturalisme (lois justes par nature) au positivisme (lois posées par l’autorité). - Les lois de Nuremberg ou l’apartheid ont toutefois soulevé la question du lien entre légalité formelle et légitimité morale. - Des penseurs comme Bentham et Austin ont affirmé que le droit est un commandement du souverain, assorti de sanctions. - Kelsen a élaboré la Théorie pure du droit, purifiant le droit de toute contamination morale, politique ou sociologique.

Le positivisme juridique : le droit est-il ce que la loi dit ?

De Bentham à Hart en passant par Kelsen : histoire du positivisme juridique, séparation du droit et de la morale, leçons de Vichy. !Illustration - Le positivisme juridique

!Illustration - Le positivisme juridique

Le positivisme juridique : le droit est-il ce que la loi dit, ou ce que la loi devrait dire ?

« Le droit positif est l'ensemble des normes juridiques effectivement en vigueur dans une société donnée, à un moment donné, indépendamment de leur valeur morale. »

John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, 1832

« Une norme n'est pas valide parce qu'elle est juste, mais parce qu'elle a été créée d'une certaine façon. »

Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1934

« Les lois iniques ne sont pas des lois. »

Saint Augustin, De Libero Arbitrio, IVe siècle

Il est peu de questions en philosophie du droit qui aient été débattues avec autant de persistance, d'intensité et de conséquences pratiques que celle-ci : le droit est-il simplement ce que les autorités compétentes ont posé comme tel, ou doit-il satisfaire à certaines exigences morales minimales pour mériter le nom de droit ? Cette question - qui semble à première vue académique - est en réalité l'une des plus urgentes que puisse poser la réflexion juridique. Elle détermine la façon dont le juge interprète la loi, dont le fonctionnaire obéit aux ordres, dont le citoyen résiste à l'autorité, et dont les sociétés tirent les leçons de leurs catastrophes institutionnelles.

Le positivisme juridique - la doctrine qui soutient que le droit est un fait social, non un idéal moral, et que la question de la validité d'une norme est distincte de la question de sa justice - est la philosophie du droit dominante des deux derniers siècles. Elle a produit les systèmes juridiques les plus élaborés de l'histoire, les codifications les plus rigoureuses, les techniques d'interprétation les plus sophistiquées. Elle a permis la construction de l'État de droit moderne - prévisible, cohérent, indépendant des humeurs morales de tel ou tel juge.

Mais le positivisme juridique a aussi produit, ou du moins facilité, certaines des plus grandes catastrophes de l'histoire juridique contemporaine. Les lois de Nuremberg ont été appliquées par des juges positivistes. Les Statuts des Juifs de Vichy ont été commentés par des juristes positivistes. L'apartheid sud-africain a été administré par des fonctionnaires positivistes. Chacune de ces catastrophes a posé, avec une brutalité que nulle abstraction philosophique ne pouvait atténuer, la question du rapport entre la légalité et la légitimité, entre la validité formelle d'une norme et sa valeur morale.

Cet article est l'histoire de ce débat - l'un des plus anciens et des plus féconds de la pensée juridique occidentale - depuis ses origines dans la philosophie grecque jusqu'aux théories les plus récentes. C'est aussi, en filigrane, une réflexion sur ce que le droit est, ce qu'il doit être, et sur la responsabilité de ceux qui le font, l'appliquent et le servent.

I. Avant le positivisme : la longue tradition du droit naturel

A. Les Grecs et l'ordre cosmique du droit

La philosophie grecque n'a pas connu le positivisme juridique - non parce qu'elle aurait été moins sophistiquée, mais parce que la question que le positivisme cherche à résoudre ne se posait pas encore dans les mêmes termes. Pour les Grecs, le droit positif - les lois de la cité - n'est intelligible que par référence à un ordre supérieur : la nature, le cosmos, la raison divine.

Sophocle, dans Antigone, met en scène avec une clarté dramatique saisissante la tension entre la loi positive et la loi supérieure. Créon a interdit d'ensevelir le corps de Polynice, frère d'Antigone, traître à Thèbes. Antigone brave cet interdit au nom de lois non écrites et immuables que nul souverain ne peut abolir. Elle paie de sa vie cette fidélité à un ordre supérieur à la loi positive. Sophocle ne dit pas qu'Antigone a tort - il dit que la loi de Créon est insuffisante, que le droit positif ne peut pas prétendre à l'absolue souveraineté.

Aristote formalise cette intuition en distinguant le juste légal - ce que la loi prescrit - et le juste naturel - ce qui est juste par nature, indépendamment de toute convention. Le juste naturel est universel et immuable ; le juste légal est contingent et variable. Cette distinction - qui traverse toute la philosophie politique et juridique de l'Antiquité - est le fondement de la tradition jusnaturaliste : il existe un droit qui précède et surplombe le droit positif, auquel ce dernier doit se conformer pour être légitime.

Cicéron, que nous avons rencontré dans un précédent article de cette série, est le transmetteur par excellence de cette tradition à la pensée juridique romaine et, à travers elle, à toute la tradition occidentale. Sa formule du De Legibus - « La vraie loi est la raison droite, conforme à la nature, répandue chez tous les hommes, constante, éternelle » - est le texte fondateur du jusnaturalisme occidental. Elle pose que le droit positif n'est légitime que dans la mesure où il exprime la loi naturelle que la raison peut découvrir.

B. Le droit naturel chrétien : Thomas d'Aquin et la hiérarchie des lois

Le Moyen Âge chrétien hérite de cette tradition greco-romaine et lui donne une architecture théologique qui sera dominante pendant plusieurs siècles. Saint Thomas d'Aquin, dans sa Somme théologique, élabore une hiérarchie des lois d'une cohérence remarquable : la loi éternelle - la raison divine qui gouverne l'univers - se décline en loi naturelle - la participation de la créature raisonnable à la loi éternelle - qui elle-même fonde et limite la loi humaine ou positive.

La conséquence pratique de cette hiérarchie est exprimée dans une formule que Thomas emprunte à Augustin : Lex iniusta non est lex - la loi injuste n'est pas une loi. Une loi positive contraire à la loi naturelle perd sa force obligatoire au for de la conscience. Le chrétien n'est pas tenu d'obéir à une loi manifestement injuste - et a même, dans certains cas, le devoir de lui résister.

Cette doctrine thomiste est loin d'être une simple affirmation morale. Elle a des conséquences juridiques et politiques considérables : elle limite l'autorité du souverain, fonde le droit de résistance à la tyrannie, et affirme l'existence d'un ordre normatif supérieur à toute volonté humaine. Elle est, en ce sens, la première grande théorie constitutionnelle de l'histoire occidentale - la première formulation de l'idée que le pouvoir politique est limité par des normes qu'il n'a pas créées et qu'il ne peut pas abroger.

C. Grotius et la sécularisation du droit naturel

La grande rupture de la modernité est accomplie par Hugo Grotius au XVIIe siècle. Grotius maintient la notion de droit naturel mais l'affranchit de son fondement théologique. Dans son De Jure Belli ac Pacis (1625), il affirme que le droit naturel serait valable même si Dieu n'existait pas - etsi Deus non daretur - parce qu'il est fondé sur la nature rationnelle de l'homme, non sur la volonté divine.

Cette sécularisation du droit naturel est une opération intellectuelle de première importance. Elle permet de fonder un droit universel - applicable à tous les hommes indépendamment de leur religion - sur la seule raison. Elle prépare les grandes déclarations de droits du XVIIIe siècle, qui prétendront énoncer des vérités rationnellement accessibles à tout être humain, sans référence à aucune révélation particulière. Et elle ouvre la voie au positivisme, en déplaçant la question du fondement du droit de Dieu vers la raison humaine - puis, bientôt, vers la volonté souveraine.

II. La naissance du positivisme : Bentham, Austin et la révolution anglaise

A. Jeremy Bentham : le droit comme fait social

Jeremy Bentham - philosophe, juriste et réformateur anglais du XVIIIe siècle finissant et du début du XIXe - est le père fondateur du positivisme juridique au sens moderne du terme. Sa critique du droit naturel est frontale, sans concession, et d'une lucidité qui dérange encore.

Pour Bentham, le droit naturel est un non-sens sur échasses - nonsense upon stilts. C'est une fiction métaphysique qui prétend donner à des préférences morales particulières l'apparence d'une universalité qu'elles n'ont pas. Quand un penseur dit que telle règle est conforme au droit naturel, il ne dit pas une vérité objective - il dit simplement qu'il approuve cette règle et veut lui donner une autorité dont elle ne dispose pas autrement. Le droit naturel est la morale déguisée en droit.

La position de Bentham est radicalement empiriste : le droit est un fait observable. On peut décrire le droit comme on décrit un phénomène naturel - en observant ce que les autorités compétentes prescrivent, permettent ou interdisent. Cette description ne requiert aucune référence à des valeurs morales : elle est une entreprise scientifique, non morale.

Bentham distingue soigneusement deux questions que la tradition jusnaturaliste avait confondues : la question de ce qu'est le droit - question descriptive, relevant de la science juridique - et la question de ce que le droit devrait être - question normative, relevant de la morale et de la politique. Cette distinction - is versus ought, être versus devoir-être - est le noyau dur du positivisme juridique. Elle sera maintenue avec une rigueur variable par tous les positivistes qui suivront Bentham, jusqu'à nos jours.

B. John Austin et le commandement du souverain

John Austin - disciple de Bentham, professeur au King's College de Londres - systématise le positivisme benthamien dans son ouvrage The Province of Jurisprudence Determined (1832), qui est la première grande théorie positiviste du droit à exercer une influence durable.

La théorie d'Austin est d'une simplicité architecturale impressionnante. Le droit, dans son sens propre et strict, est un commandement - l'ordre d'un souverain adressé à ses sujets, assorti d'une sanction en cas de désobéissance. Le souverain est défini par Austin comme celui à qui la majorité de la société obéit habituellement, et qui lui-même n'obéit à aucune instance supérieure. Le droit est donc, en dernière analyse, la volonté du souverain : rien de plus, rien de moins.

Cette théorie est d'une remarquable cohérence interne. Elle explique pourquoi le droit est contraignant - parce que la sanction suit la désobéissance - et pourquoi il est identifiable - parce qu'on peut toujours déterminer qui est le souverain et ce qu'il a commandé. Elle exclut radicalement toute référence à la morale dans la définition du droit : une règle peut être juridiquement valide et moralement abominable - ces deux jugements sont indépendants.

Mais la théorie d'Austin a des limites que ses critiques n'ont pas tardé à identifier. Elle rend difficile à expliquer le droit international - qui existe sans souverain universel pour le commander. Elle rend difficile à expliquer le droit constitutionnel - qui lie le souverain lui-même. Et elle rend difficile à expliquer l'obligation juridique dans les systèmes fédéraux ou pluralistes, où la souveraineté est divisée. Ces difficultés alimenteront les reconstructions positivistes du XXe siècle.

III. Hans Kelsen : la théorie pure du droit

A. La pyramide des normes

Hans Kelsen - juriste autrichien né en 1881, professeur à Vienne, Prague, Genève et Berkeley, créateur du premier tribunal constitutionnel de l'histoire en Autriche en 1920 - est sans doute le plus grand théoricien positiviste du XXe siècle. Sa Théorie pure du droit, publiée en 1934 et profondément remaniée en 1960, est l'œuvre la plus ambitieuse et la plus cohérente du positivisme juridique.

L'ambition de Kelsen est énoncée dans le titre même de son ouvrage : purifier la théorie du droit de toutes les contaminations étrangères - la morale, la politique, la sociologie, la psychologie. La science du droit doit avoir pour seul objet le droit positif, et pour seule méthode une analyse normative rigoureuse. Elle ne doit pas évaluer le droit - c'est le rôle de la morale et de la politique. Elle doit le décrire et l'expliquer comme système de normes.

La contribution centrale de Kelsen à la théorie du droit est la notion de hiérarchie des normes - ce que ses commentateurs ont appelé la pyramide normative ou Stufenbau. Le système juridique n'est pas un ensemble plat de règles juxtaposées : c'est une structure hiérarchique dans laquelle chaque norme tire sa validité d'une norme supérieure qui l'habilite. La loi est valide parce qu'elle a été adoptée conformément à la Constitution. La Constitution est valide parce qu'elle a été adoptée conformément à une norme constitutionnelle antérieure. Et ainsi de suite, jusqu'à la norme fondamentale - la Grundnorm - qui est le sommet du système et le fondement ultime de la validité de toutes les autres normes.

La Grundnorm - la norme fondamentale - est le concept le plus original et le plus contesté de la théorie kelsénienne. Elle n'est pas une norme positive - elle n'a pas été posée par une autorité compétente. Elle est une hypothèse nécessaire, un postulat que le juriste doit présupposer pour rendre intelligible la validité du système juridique. Elle dit, en substance : « On doit se conformer à la Constitution historiquement première. » Sans cette présupposition, la chaîne de validité des normes ne peut pas avoir de fondement - elle régresserait à l'infini.

Cette construction est intellectuellement élégante. Elle permet de rendre compte de la validité du droit sans référence à la morale - la validité est une propriété formelle, liée à la conformité aux normes supérieures, non au contenu de la norme. Elle permet aussi d'expliquer le pluralisme juridique - plusieurs systèmes peuvent coexister, chacun avec sa propre Grundnorm - et de traiter le droit international comme un système normatif autonome, distinct mais articulé aux droits nationaux.

B. La séparation du droit et de la morale

La thèse centrale de Kelsen - que le droit et la morale sont deux ordres normatifs distincts, sans rapport de subordination nécessaire - est ce qui lui a valu à la fois ses plus ardents défenseurs et ses critiques les plus féroces.

Pour Kelsen, la séparation du droit et de la morale est une exigence scientifique, non un choix éthique. Mélanger les deux reviendrait à contaminer la science juridique avec les jugements de valeur subjectifs du théoricien. Si le juriste peut dire qu'une norme est « vraiment » du droit seulement si elle est conforme à ses propres convictions morales, alors la science du droit devient impossible - chaque juriste construira son propre système en fonction de ses préférences personnelles.

Cette position a une conséquence que Kelsen assume avec une rigueur qui force le respect : les lois raciales du régime nazi sont du droit. Elles ont été posées par les autorités compétentes selon les formes requises. Elles sont juridiquement valides - ce qui ne signifie pas qu'elles sont moralement justes. La validité juridique et la justice morale sont deux jugements indépendants, qui peuvent coïncider ou non.

C'est précisément ici que la critique anti-positiviste frappe avec le plus de force. Si la validité juridique est indépendante de la justice morale, si une loi peut être valide tout en étant moralement monstrueuse, qu'est-ce qui empêche le juriste - et plus généralement le citoyen - de lui obéir ? La séparation kelsénienne du droit et de la morale ne risque-t-elle pas de produire une obéissance aveugle à n'importe quel système légal, fût-il criminel ? C'est la question que Vichy et le nazisme ont posée avec une urgence que la théorie ne pouvait plus éluder.

C. Kelsen devant l'histoire : l'exil et la résistance personnelle

Il faut dire un mot de la trajectoire personnelle de Kelsen pour éviter un contresens sur la portée de sa théorie. Kelsen était juif. En 1933, l'arrivée au pouvoir de Hitler l'a contraint à quitter l'Allemagne - il enseignait alors à Cologne. Il s'est exilé à Genève dès 1933, puis a enseigné à Prague de 1936 à 1938, avant de revenir à Genève, et de gagner finalement les États-Unis, où il a enseigné à Berkeley jusqu'à la fin de sa vie.

Kelsen n'a jamais soutenu - contrairement à ce qu'une lecture superficielle pourrait suggérer - que l'obéissance au droit positif est une obligation absolue. Sa théorie distingue la validité juridique d'une norme - question scientifique - et l'obligation morale d'y obéir - question éthique. Dire que les lois nazies sont du droit valide, c'est faire une affirmation sur leur statut normatif dans le système juridique allemand de l'époque. Ce n'est pas dire qu'il fallait y obéir, ni qu'il était immoral de les transgresser. Ces deux jugements - la validité et l'obligation morale - appartiennent à des registres différents.

Mais cette distinction - rigoureuse dans la théorie - a un prix pratique que Kelsen lui-même a parfois paru sous-estimer : en théorisant la séparation du droit et de la morale, en insistant sur la valeur positive du droit indépendamment de son contenu, il a fourni aux juristes un cadre intellectuel dans lequel l'application des lois injustes pouvait être présentée comme une simple question technique, sans dimension morale. Ce cadre a pu favoriser, même s'il ne l'a pas causé, l'attitude de collaboration passive que nous avons décrite dans l'article précédent.

IV. Herbert Hart : le positivisme réformé

A. Le Concept de droit : une reconstruction

Herbert Hart - professeur de philosophie du droit à Oxford de 1952 à 1968 - est la grande figure du positivisme analytique anglo-saxon du XXe siècle. Son ouvrage The Concept of Law (Le Concept de droit), publié en 1961, est probablement le texte de philosophie juridique le plus lu et le plus discuté de la seconde moitié du XXe siècle.

Hart prend comme point de départ les insuffisances de la théorie austinienne. Le droit n'est pas réductible à un commandement du souverain assorti d'une sanction : cette description ne rend pas compte de la diversité des règles juridiques. Il y a des règles qui accordent des pouvoirs - le pouvoir de faire un testament, de conclure un contrat, d'adopter une loi - et pas seulement des règles qui imposent des obligations. Il y a des règles qui organisent le fonctionnement des institutions - règles secondaires - et pas seulement des règles qui s'adressent aux comportements des sujets - règles primaires. Un modèle de commandement et sanction ne peut pas rendre compte de cette complexité.

La distinction centrale de Hart est celle entre règles primaires et règles secondaires. Les règles primaires sont celles qui prescrivent des comportements - interdire, permettre, obliger. Les règles secondaires sont celles qui portent sur les règles primaires elles-mêmes - elles disent comment on crée, modifie ou éteint les règles primaires, et comment on en reconnaît la validité. Parmi les règles secondaires, la plus importante est la règle de reconnaissance - l'ensemble des critères qui permettent à une société d'identifier ce qui est du droit et ce qui n'en est pas.

La règle de reconnaissance est le substitut hartien à la Grundnorm kelsénienne. Mais à la différence de la Grundnorm - qui est une présupposition transcendantale - la règle de reconnaissance est un fait social observable : c'est la pratique effective des officiels du système juridique, notamment des juges, lorsqu'ils identifient et appliquent le droit. Elle n'est pas posée par une autorité supérieure : elle existe dans la mesure où les officiels la suivent et l'acceptent comme standard de leur comportement.

B. Le point de vue interne et le point de vue externe

L'une des contributions les plus originales et les plus durables de Hart est sa distinction entre le point de vue interne et le point de vue externe sur le droit.

Le point de vue externe est celui de l'observateur - le sociologue, l'anthropologue, le juriste comparatiste - qui décrit le comportement des membres d'un groupe sans nécessairement partager leurs valeurs. De ce point de vue, on peut décrire le fait que les membres du groupe se comportent de telle façon - qu'ils s'arrêtent au feu rouge, qu'ils paient leurs impôts, qu'ils respectent leurs contrats - sans s'interroger sur la raison pour laquelle ils le font.

Le point de vue interne est celui du participant - du membre du groupe qui ne se contente pas de suivre le comportement des autres, mais qui accepte la règle comme un standard de conduite, qui l'invoque pour critiquer les déviations et la justifier à d'autres. De ce point de vue, la règle n'est pas simplement un fait social : elle est une raison d'agir, une norme que l'on reconnaît comme obligatoire.

Cette distinction est importante parce qu'elle permet à Hart de rendre compte de la normativité du droit - de son caractère obligatoire - sans recourir à la morale. L'obligation juridique n'est pas nécessairement une obligation morale : elle résulte de l'acceptation interne de la règle de reconnaissance, non de sa conformité à des valeurs morales. Un système juridique peut être moralement inacceptable et néanmoins juridiquement valide, à condition que ses officiels l'acceptent comme standard de conduite - ce qui est précisément ce qui s'est passé en Allemagne nazie et dans la France de Vichy.

C. Hart et le minimum de droit naturel

Hart n'est pas un positiviste aussi intransigeant qu'Austin ou Kelsen sur tous les points. Dans Le Concept de droit, il reconnaît l'existence d'un minimum de droit naturel - un ensemble de règles élémentaires que tout système juridique doit incorporer s'il veut être viable : règles de protection de la vie et du corps, règles de respect des promesses, règles limitant la violence. Ces règles ne dérivent pas d'une obligation morale transcendante, mais d'une nécessité pratique : sans elles, la coopération sociale - et donc le droit lui-même - est impossible.

Cette concession au droit naturel est limitée et prudente - Hart ne renonce pas à la séparation du droit et de la morale - mais elle révèle une conscience aiguë des limites du positivisme pur. Un système juridique qui ne protège pas la vie de ses membres, qui n'assure aucune sécurité minimale, qui organise systématiquement la violence contre certaines catégories de personnes - ce système peut-il encore prétendre au nom de droit ? Hart ne répond pas entièrement à cette question. Ce sera la tâche de ses adversaires et héritiers.

V. La grande controverse : Dworkin contre Hart

A. Ronald Dworkin et les droits comme atouts

Ronald Dworkin - professeur à Oxford puis à New York, successeur de Hart à la chaire de philosophie du droit d'Oxford - est le critique le plus redoutable et le plus influent du positivisme hartien. Son œuvre, de Taking Rights Seriously (1977) à Law's Empire (1986) en passant par Justice for Hedgehogs (2011), constitue l'effort le plus systématique de la philosophie juridique contemporaine pour dépasser le positivisme sans tomber dans le jusnaturalisme naïf.

L'argument central de Dworkin contre Hart porte sur la nature des standards juridiques. Hart, selon Dworkin, a bien rendu compte des règles - des normes qui s'appliquent de façon tout-ou-rien : soit la règle s'applique, soit elle ne s'applique pas. Mais il a ignoré les principes - des normes qui ne prescrivent pas de résultat précis mais indiquent une direction, une valeur qui doit être prise en compte dans la décision juridique, avec un poids qui varie selon les circonstances.

Les principes sont omniprésents dans le raisonnement juridique : nul ne peut bénéficier de ses propres méfaits, le droit favorise la sécurité des transactions, les droits fondamentaux méritent une protection renforcée. Ces principes ne sont pas des règles - ils peuvent entrer en conflit et l'un cédera devant l'autre en fonction des circonstances. Et ils ne sont pas identifiables par une simple règle de reconnaissance sociale : ils sont reconnus comme valides parce qu'ils s'intègrent dans la meilleure interprétation possible du droit comme pratique sociale.

Pour Dworkin, le droit n'est pas un ensemble de règles posées par une autorité compétente. C'est une pratique d'interprétation - une tentative collective de rendre compte du système juridique comme un tout cohérent, exprimant des valeurs de justice et d'équité. Le juge - qui tranche les cas difficiles dans lesquels les règles ne fournissent pas de réponse claire - ne crée pas arbitrairement du droit : il cherche la réponse que le droit, correctement interprété, impose à ce cas. Et cette réponse dépend nécessairement de jugements moraux.

B. Le juge Hercule et l'intégrité du droit

Dworkin développe sa théorie à travers la figure du juge Hercule - un juge fictif doté d'une intelligence et d'une connaissance illimitées, qui peut traiter n'importe quel cas juridique avec toute la profondeur qu'il requiert. Hercule ne se contente pas d'appliquer les règles existantes : il cherche l'interprétation du droit qui s'intègre le mieux dans l'ensemble des décisions passées et des principes qui les sous-tendent, tout en constituant la meilleure justification morale possible de ces décisions.

Ce juge idéal est le symbole d'une conception du droit comme intégrité - le droit est intègre lorsqu'il traite ses membres comme des personnes qui ont des droits cohérents, lorsque les décisions judiciaires s'inscrivent dans une vision cohérente de la justice que toutes les décisions, passées et futures, sont censées exprimer. L'intégrité n'est pas une simple cohérence formelle - c'est une cohérence substantielle, ancrée dans des valeurs de justice.

La réponse hartienne à Dworkin - développée notamment dans le Post-scriptum que Hart a ajouté à la seconde édition du Concept de droit, publiée après sa mort en 1994 - est que la thèse de Dworkin confond la description du droit avec sa justification. Hart accepte que les juges utilisent des principes moraux dans leurs décisions - il n'a jamais nié que la morale joue un rôle dans le raisonnement juridique. Mais cela ne signifie pas que le droit inclut nécessairement ces principes moraux dans son contenu : le juge peut dépasser le droit existant lorsqu'il invoque la morale, et exercer ainsi un pouvoir discrétionnaire que le positivisme reconnaît.

C. L'enjeu pratique : les cas difficiles

L'enjeu pratique du débat Hart-Dworkin n'est pas seulement théorique. Il concerne la façon dont les juges doivent se comporter dans les cas difficiles - les cas dans lesquels les règles existantes ne fournissent pas de réponse claire.

Pour Hart, dans les cas difficiles, le juge a un pouvoir discrétionnaire - il crée du droit nouveau pour combler les lacunes du droit existant. Cette création n'est pas arbitraire - elle est guidée par des considérations de politique, d'équité, de cohérence - mais elle n'est pas contrainte par le droit existant. Le juge agit alors plus comme un législateur que comme un simple interprète.

Pour Dworkin, le juge n'a jamais un pouvoir discrétionnaire fort - il y a toujours une bonne réponse que le droit impose, même dans les cas les plus difficiles. Cette bonne réponse n'est pas toujours évidente, mais Hercule peut la trouver en construisant l'interprétation qui s'intègre le mieux dans le droit existant tout en le justifiant le mieux moralement. La difficulté du cas n'est pas une raison de créer librement - c'est une raison de travailler plus.

Ce débat - qui peut sembler académique - a des conséquences directes sur la légitimité démocratique des décisions judiciaires. Si Hart a raison, les juges exercent parfois un pouvoir législatif que rien ne les habilite démocratiquement à exercer. Si Dworkin a raison, les juges ne font jamais que trouver le droit existant - mais au prix d'une dépendance à des jugements moraux que rien ne garantit comme objectifs ou partagés.

VI. La réponse au défi de Vichy : Radbruch et le retour du droit naturel

A. La formule Radbruch : le positivisme après la catastrophe

Gustav Radbruch est l'une des figures les plus tragiques et les plus instructives de l'histoire de la philosophie du droit. Avant la Seconde Guerre mondiale, il était un positiviste convaincu - professeur à Heidelberg, ministre de la Justice de la République de Weimar, théoricien rigoureux de la séparation du droit et de la morale. Après l'expérience nazie - après avoir vu des juges appliquer des lois criminelles au nom du droit positif, après avoir mesuré le coût humain de l'obéissance aveugle à la légalité formelle - il a changé de position.

Dans un article de 1946 intitulé Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht - L'injustice légale et le droit supralégal - Radbruch formule ce qui sera connu comme la formule Radbruch, l'un des textes les plus importants de la philosophie juridique du XXe siècle.

La formule distingue trois cas. Dans le cas ordinaire, le juriste doit appliquer la loi même s'il la trouve injuste - la sécurité juridique est une valeur importante que les convictions personnelles du juge ne doivent pas compromettre. Mais lorsque la loi atteint un degré d'injustice intolérable, la sécurité juridique ne justifie plus son application : la loi injuste ne doit pas être appliquée. Et lorsque la loi a été délibérément conçue pour nier l'égalité - comme les lois raciales nazies - elle n'est pas seulement inapplicable : elle n'est pas du droit du tout. Elle est ce que Radbruch appelle Unrecht - l'injustice légale - qui ne mérite pas le nom de droit.

La formule Radbruch est une rupture avec le positivisme pur, mais une rupture mesurée. Elle ne revient pas à un jusnaturalisme naïf qui affirmerait l'existence d'un droit naturel accessible à tous et supérieur à toute loi positive. Elle pose simplement une limite - un seuil au-delà duquel la légalité formelle cède devant l'exigence minimale de justice. Ce seuil est élevé - les lois ordinairement injustes restent du droit - mais il existe, et les lois raciales nazies l'ont manifestement franchi.

B. Les procès de Nuremberg et la mise en œuvre du droit supraléGAL

Les procès de Nuremberg (1945-1946) sont la mise en œuvre pratique - contestée, imparfaite, mais historiquement décisive - de l'idée que Radbruch venait de théoriser. Les dirigeants nazis ont été jugés pour des crimes qui n'étaient pas définis comme tels dans le droit allemand de l'époque - qui, au contraire, autorisait ou prescrivait ces actes. Leur jugement impliquait donc la reconnaissance d'un droit supérieur au droit positif allemand.

Les défenseurs des accusés ont invoqué l'argument positiviste : mes clients ont obéi à la loi de leur pays. Vous ne pouvez pas les condamner rétroactivement pour des actes que la loi autorisait. Le Tribunal a rejeté cet argument - en affirmant que les crimes contre l'humanité violent des principes fondamentaux que toute loi positive doit respecter, et dont la violation rend la loi elle-même invalide.

Cette décision est philosophiquement courageuse et pratiquement fondamentale. Elle établit que le droit positif d'un État ne peut pas servir de bouclier contre la responsabilité pour des crimes contraires à l'humanité. Elle fonde la notion de crime contre l'humanité comme crime supranational, indépendant du droit interne de chaque pays. Et elle ouvre la voie à tout le développement ultérieur du droit international des droits de l'Homme - qui est précisément un système de normes supérieures aux droits positifs nationaux, auxquelles ces derniers doivent se conformer sous peine de sanction internationale.

VII. Les positivistes contemporains : un positivisme inclusif ?

A. Jules Coleman et le positivisme inclusif

Les héritiers contemporains du positivisme hartien ont tenté de répondre au défi de Dworkin et à la leçon de l'histoire en développant ce qu'on appelle le positivisme inclusif ou positivisme mou - soft positivism. Cette position, associée notamment à Jules Coleman et à Wil Waluchow, soutient que la règle de reconnaissance peut, dans certains systèmes juridiques, incorporer des critères moraux comme conditions de validité des normes.

Dans un système constitutionnel comme celui des États-Unis ou de la France après 1958, la Constitution impose aux lois ordinaires de respecter certains droits fondamentaux. Une loi qui viole ces droits est invalide - non pas pour des raisons morales extérieures au système, mais parce que la règle de reconnaissance du système lui-même incorpore cette exigence. Le juge constitutionnel qui annule une loi au nom des droits fondamentaux ne dépasse pas le droit positif - il l'applique, à son plus haut niveau.

Cette position est séduisante : elle permet de rendre compte du rôle des droits fondamentaux dans les systèmes constitutionnels contemporains sans abandonner la thèse positiviste centrale - que la validité du droit dépend de faits sociaux, non de vérités morales objectives. Mais elle suscite aussi une objection : si la règle de reconnaissance peut incorporer n'importe quel critère moral, y compris des critères très substantiels, que reste-t-il de la séparation positiviste du droit et de la morale ?

B. Joseph Raz et le positivisme exclusif

À l'opposé du positivisme inclusif, Joseph Raz - philosophe israélo-britannique, professeur à Oxford et Columbia - défend un positivisme exclusif ou dur - hard positivism - qui maintient la séparation stricte du droit et de la morale.

L'argument central de Raz est celui de l'autorité. Le droit prétend avoir une autorité légitime sur ses sujets - c'est-à-dire qu'il prétend que ses raisons d'agir doivent prendre la place des propres raisons des sujets dans certains domaines. Cette prétention à l'autorité n'est intelligible que si le droit peut être identifié sans recourir aux propres jugements moraux des sujets. Si pour savoir ce que le droit exige, il faut d'abord savoir ce que la morale exige, alors le droit ne peut pas prétendre avoir une autorité distincte de la morale - il se réduit à elle.

Cette thèse - la thèse de la source sociale du droit - est rigoureuse mais a elle aussi ses limites. Elle rend difficile à expliquer le rôle des droits fondamentaux dans les systèmes constitutionnels contemporains, dans lesquels des notions morales comme la dignité, l'égalité ou la liberté sont incorporées dans le droit positif et doivent être interprétées par les juges. Comment un juge peut-il interpréter la notion de dignité humaine sans faire appel à des jugements moraux - sans avoir une conception substantielle de ce que la dignité exige ?

VIII. Le droit français et le positivisme : une histoire nationale

A. L'Exégèse et le culte du texte

L'histoire du positivisme juridique en France suit une trajectoire propre, différente de la trajectoire anglaise ou allemande. Le Code civil napoléonien de 1804 a produit une école juridique - l'École de l'Exégèse - dont le positivisme est d'une forme particulière : non pas le positivisme de la loi en général, mais le positivisme du Code en particulier.

Les exégètes - Aubry et Rau, Demolombe, Laurent, Baudry-Lacantinerie - avaient pour programme de commenter article par article le Code civil, de le systématiser, d'en dégager les principes et d'en tirer les solutions aux questions que le législateur n'avait pas explicitement tranchées. Leur méthode était fondée sur la conviction que le Code contenait, au moins virtuellement, toutes les solutions aux problèmes juridiques - qu'il suffisait de l'interpréter correctement pour en extraire la règle applicable à chaque cas.

Cette confiance absolue dans la lettre du texte législatif est le positivisme dans sa forme la plus pure et la plus fragile. Elle suppose que le législateur a tout prévu - ce qui est évidemment faux - et que l'interprétation est une opération mécanique de déduction - ce qui est illusoire. Mais elle a produit une culture juridique d'un rigorisme et d'une cohérence remarquables, qui a profondément marqué la formation des juristes français jusqu'au début du XXe siècle.

B. François Gény et la méthode scientifique

La réaction contre l'Exégèse est venue du juriste nancéien François Gény, dont l'ouvrage Méthode d'interprétation et sources du droit en droit privé positif, publié en 1899, est l'un des textes les plus importants de la doctrine juridique française moderne.

Gény dénonce l'illusion exégétique - l'idée que la loi peut se suffire à elle-même, que toutes les solutions juridiques peuvent être extraites du Code par voie de déduction. La loi a des lacunes, des ambiguïtés, des contradictions. Le juge qui prétend ne faire qu'appliquer la loi quand il comble ces lacunes se fait illusion - ou fait illusion aux autres. Il exerce nécessairement un pouvoir créateur que son discours officiel dissimule.

Gény propose de reconnaître honnêtement ce pouvoir créateur et d'en fixer les sources et les limites. Le juge qui dépasse la loi doit s'appuyer sur la coutume, la tradition, la doctrine, les données rationnelles et les données idéales de la justice. Il peut faire appel à des considérations morales et sociales - mais dans un cadre défini par la méthode scientifique, non par ses préférences personnelles.

L'œuvre de Gény est une forme de positivisme souple, conscient de ses limites et honnête sur le rôle créateur du juge. Elle annonce le mouvement de la Sociologie juridique - Duguit, Hauriou - et prépare la jurisprudence française à sortir du corset exégétique pour s'adapter à une société en transformation rapide.

C. Le Conseil constitutionnel et la constitutionnalisation du droit

La création du Conseil constitutionnel en 1958, et surtout sa décision du 16 juillet 1971 - qui a incorporé dans le bloc de constitutionnalité le Préambule de la Constitution de 1946 et la Déclaration des droits de l'Homme de 1789 - ont transformé en profondeur le rapport du droit français à la morale et aux droits fondamentaux.

En faisant des droits fondamentaux des normes constitutionnelles directement opposables aux lois ordinaires, le Conseil constitutionnel a introduit dans le droit français un mécanisme anti-positiviste - ou plutôt supra-positiviste : des normes morales incorporées dans le droit positif à son niveau le plus élevé, et qui limitent le pouvoir du législateur ordinaire. Une loi peut désormais être invalide non seulement parce qu'elle viole une procédure constitutionnelle, mais parce qu'elle viole un droit fondamental - la liberté d'expression, l'égalité devant la loi, la dignité de la personne humaine.

Cette constitutionnalisation du droit est la réponse institutionnelle française à la leçon de Vichy. Elle dit : le législateur n'est pas souverain au sens absolu - il est limité par des normes supérieures que représente la Constitution et, à travers elle, les droits fondamentaux de la personne humaine. Le positivisme juridique pur - la loi est la loi, quoi qu'elle dise - est mort en France le 16 juillet 1971, même si peu de juristes l'ont dit explicitement.

IX. Le positivisme aujourd'hui : un débat toujours ouvert

A. Ce que le positivisme préserve

Le débat sur le positivisme juridique est souvent présenté comme un débat entre le droit et la morale, entre la légalité et la légitimité, entre la technique et la justice. Cette présentation est trop simple. Le positivisme juridique préserve des valeurs importantes qu'il ne faut pas sacrifier légèrement.

La première est la prévisibilité. Un système juridique positiviste - dans lequel la validité des normes dépend de critères formels identifiables, non de jugements moraux variables - est un système prévisible. Les sujets peuvent savoir ce que le droit exige d'eux sans devoir deviner les convictions morales du juge. Cette prévisibilité est la condition de la sécurité juridique - valeur cardinale de tout État de droit.

La deuxième est l'égalité de traitement. Si le droit est identifié par des critères objectifs, tous les sujets sont traités de la même façon, quelle que soit la sympathie ou l'antipathie que le juge leur porte. Si au contraire le droit est ce que le juge décide qu'il est, compte tenu de ses propres convictions morales, le risque d'arbitraire et de traitement différencié est considérable.

La troisième est la démocratie. Dans un régime démocratique, la légitimité de la loi vient de ce qu'elle a été adoptée par des représentants élus du peuple. Si le juge peut invalider la loi au nom de sa propre conception de la justice, il exerce un contre-pouvoir non élu qui peut entrer en conflit avec la volonté démocratique. Le positivisme, en cantonnant le juge dans l'application du droit existant, protège la primauté de la démocratie représentative.

B. Ce que le positivisme ne peut pas dire

Mais le positivisme juridique - même dans ses formes les plus sophistiquées - ne peut pas tout dire. Il ne peut pas expliquer pourquoi nous devrions obéir au droit - il peut seulement expliquer ce qu'est le droit. Cette distinction est importante : le fait qu'une norme soit juridiquement valide ne constitue pas par lui-même une raison suffisante d'y obéir. L'obligation d'obéir au droit - si elle existe - requiert une justification morale que le positivisme ne peut pas fournir.

Il ne peut pas non plus fournir de ressources pour résister au droit injuste. Si le droit est ce que la loi dit, le citoyen qui refuse d'appliquer une loi injuste n'a pas de ressources juridiques pour justifier sa résistance - il ne peut que se placer hors du droit, sur le terrain de la morale ou de la politique. Cette limitation devient critique dans les régimes autoritaires, où la loi est précisément l'instrument de l'oppression.

Il ne peut pas, enfin, rendre entièrement compte du raisonnement judiciaire dans les cas difficiles. Même les juges les plus respectueux de la loi positive font appel, dans les cas difficiles, à des principes, des valeurs, des considérations d'équité qui ne sont pas réductibles à des règles formellement posées. La théorie juridique qui nie cette réalité est une théorie qui décrit le droit tel qu'il devrait idéalement fonctionner, non tel qu'il fonctionne.

C. Au-delà du positivisme et du jusnaturalisme : vers une troisième voie ?

Les théoriciens contemporains les plus influents ne se reconnaissent pleinement ni dans le positivisme ni dans le jusnaturalisme. Ils cherchent une troisième voie - une théorie qui reconnaisse l'ancrage social et historique du droit sans renoncer à ses aspirations de justice, qui maintienne la distinction entre la validité et la justice sans couper entièrement le droit de la morale.

Robert Alexy - philosophe du droit allemand, professeur à Kiel - propose une telle troisième voie dans sa théorie du droit comme prétention à la rectitude. Le droit, selon Alexy, prétend nécessairement à la rectitude morale - toute décision juridique prétend être juste, même si elle ne l'est pas. Cette prétention n'est pas simplement rhétorique : elle fait partie de la nature du droit, et elle implique que le droit extrêmement injuste perd le caractère juridique - reprenant ainsi, dans un cadre théorique sophistiqué, l'intuition de la formule Radbruch.

John Rawls - philosophe politique américain - offre une autre ressource pour dépasser l'opposition positivisme-jusnaturalisme. Sa théorie de la justice comme équité ne prétend pas dériver des principes de justice d'une loi naturelle objective : elle les construit à partir d'un accord hypothétique entre personnes raisonnables placées derrière un voile d'ignorance. Ces principes sont moralement contraignants non parce qu'ils expriment un ordre cosmique, mais parce qu'ils seraient adoptés par des personnes rationnelles qui ne connaissent pas leur place dans la société. Cette construction procédurale de la justice évite les apories du jusnaturalisme tout en donnant à la morale un rôle fondateur dans la théorie du droit et des institutions.

Conclusion : le juriste entre la loi et la justice

Le débat entre le positivisme juridique et ses adversaires n'a pas de vainqueur définitif - et c'est sans doute une bonne chose. Un positivisme pur, qui traite le droit comme une donnée entièrement autonome de la morale, risque de fournir aux juristes une excuse intellectuelle pour l'obéissance aveugle à des lois injustes. Un jusnaturalisme pur, qui prétend accéder à des vérités morales objectives et les imposer à travers le droit, risque de transformer le juge en prophète et la jurisprudence en théologie.

La position la plus honnête - et la plus difficile - est peut-être celle que l'expérience de Vichy et du nazisme a imposée à une génération de juristes : le droit positif mérite en principe d'être respecté, parce que la sécurité juridique et la prévisibilité sont des valeurs importantes. Mais cette présomption de respect n'est pas absolue - elle s'arrête là où la loi devient un instrument de négation de la dignité humaine fondamentale. Et à ce moment-là, le juriste n'a plus le choix de se réfugier derrière sa neutralité technique : il doit choisir.

Cette position n'est pas confortable. Elle ne fournit pas de règle mécanique pour trancher les cas difficiles. Elle impose au juriste une responsabilité morale permanente - celle de ne jamais perdre de vue pourquoi les règles existent, ce qu'elles sont censées protéger, et si, dans le cas présent, les appliquer sert ou trahit ces finalités.

C'est peut-être la définition la plus exacte du juriste accompli : non pas celui qui sait les règles mieux que les autres, mais celui qui ne perd jamais de vue que les règles sont au service de quelque chose qui les dépasse - la justice, la dignité, la liberté - et qui a le courage, quand les règles trahissent ce quelque chose, de le dire.

Summum ius, summa iniuria, disait Cicéron. Le droit poussé à l'extrême est la suprême injustice. Deux mille ans après lui, et après tout ce que le XXe siècle a démontré sur ce que le droit peut accomplir quand il abdique, cette formule reste le meilleur résumé de ce que le positivisme juridique - dans sa forme la plus rigoureuse et la plus aveugle - peut produire.

Le droit est une technique au service de valeurs. Quand la technique oublie les valeurs, elle devient leur ennemi.

Cet article est publié à titre informatif. Il ne constitue pas un avis juridique.

Mots-clés : positivisme juridique, philosophie droit, Kelsen, Hart, Bentham, droit naturel, Vichy