En bref : Le référé-provision est une procédure rapide et stratégique permettant aux créanciers d’obtenir le paiement d’une créance lorsque son existence n’est pas sérieusement contestable. Cette mesure, fondée sur l’article 835 du Code de procédure civile, évite l’attente d’un procès au fond dès lors que le débiteur n’oppose aucun argument juridique ou factuel consistant. Le succès de cette action repose sur la production de preuves solides, telles que des contrats signés ou des bons de livraison, démontrant l’évidence de l’obligation. Cet outil s’avère indispensable pour sécuriser la trésorerie des entreprises face à des résistances purement dilatoires.

Le référé-provision : obtenir une condamnation rapide lorsque l’obligation n’est pas sérieusement contestable

Le référé-provision permet d’obtenir rapidement une condamnation provisionnelle lorsque l’obligation invoquée n’est pas sérieusement contestable (CPC, art. 835 al. 2). !Illustration référé-provision recouvrement créance

Le référé-provision, dont le régime de droit commun est prévu par l'article 835, alinéa 2, du Code de procédure civile, permet d'obtenir une condamnation du débiteur, à titre provisionnel, lorsque l'existence de l'obligation invoquée n'est pas sérieusement contestable.

Article 835 du Code de procédure civile : « Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. »

Une disposition strictement parallèle régit le référé devant le tribunal de commerce, à l'article 873 du Code de procédure civile, dont l'alinéa 2 reprend mot pour mot le pouvoir d'allocation d'une provision au créancier dont l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Le contentieux d'affaires emprunte ainsi indifféremment l'une ou l'autre voie selon la nature de la juridiction compétente sur le fond.

Dans la vie des affaires, où la gestion de la trésorerie et la rapidité de circulation des flux financiers sont déterminantes, le référé-provision est devenu un outil procédural stratégique : il permet d'assurer le paiement plus rapide d'une créance lorsque l'évidence du droit du créancier rend artificielle toute discussion sur le fond.

Nature juridique de la provision

L'ordonnance de référé n'a pas autorité de la chose jugée au principal, conformément à la règle posée par l'article 488, alinéa 1er, du Code de procédure civile. Le juge ne tranche pas définitivement le litige, mais vérifie si la contestation opposée est suffisamment consistante pour justifier un procès au fond.

D'où la qualification de « provision » dans l'attente d'une décision sur le fond ayant autorité de la chose jugée.

Cette nature provisoire emporte des conséquences pratiques importantes. La condamnation prononcée en référé n'interdit pas au défendeur de saisir la juridiction du fond pour faire trancher l'existence ou le quantum de l'obligation invoquée (Cass. 3e civ., 20 sept. 2011, n° 10-21.015 ; Cass. 2e civ., 9 juin 2011, n° 10-20.212). Symétriquement, le juge du fond, ultérieurement saisi, peut remettre en cause l'ordonnance et accorder, par exemple, des délais de paiement différents (Cass. 3e civ., 12 mai 2016, n° 15-14.117). Lorsqu'un jugement au fond intervient postérieurement à l'ordonnance et porte sur la même demande, il prive cette dernière de fondement (Cass. 2e civ., 13 juill. 2005, n° 05-15.853).

L'ordonnance de référé-provision conserve néanmoins une portée pratique non négligeable. Lorsqu'elle n'est pas frappée de recours, la haute juridiction admet qu'elle puisse fonder une créance certaine, liquide et exigible, susceptible de justifier, par exemple, une déclaration au passif d'une procédure collective (Cass. com., 3 déc. 2003, n° 01-00.014). La provision, quoique technique, n'est ainsi pas dépourvue de force économique.

La notion de « contestation sérieuse »

La contestation sérieuse ne se confond pas avec la simple opposition du défendeur. La Cour de cassation, réunie en Assemblée plénière, a affirmé son contrôle sur l'absence de contestation sérieuse, sans toutefois en livrer une définition positive close (Cass., ass. plén., 16 nov. 2001, n° 99-20.114). La notion s'est ainsi construite par exclusion, à travers une jurisprudence abondante.

Le critère structurant tient à la limite des pouvoirs du juge des référés. Dès lors que la solution du litige imposerait à ce juge de trancher une question de fond - interpréter une clause contractuelle imprécise, lever une incertitude sur la portée d'une règle légale, apprécier la régularité d'un congé ou la résolution d'un contrat - la contestation devient sérieuse et lui interdit de statuer sur la provision.

La haute juridiction a ainsi censuré l'octroi d'une provision lorsque le juge des référés avait dû appliquer une clause résolutoire alors qu'une incertitude sérieuse pesait sur l'interprétation ou la portée des règles légales applicables (Cass. com., 17 nov. 2009, n° 08-70.325). Elle a également rappelé que le juge des référés ne peut trancher une contestation relative à l'interprétation de clauses imprécises d'une convention, qui relève de la compétence du juge du fond (Cass. 1re civ., 31 mars 1998, n° 96-13.781). De même, l'existence d'un préjudice invoqué par le débiteur, susceptible de remettre en cause l'existence même de la créance, suffit à caractériser une contestation sérieuse faisant obstacle au référé-provision (Cass. com., 5 avr. 2016, n° 14-24.380). Plus récemment, la chambre commerciale a précisé que la simple existence d'une instance au fond ne suffit pas, par elle-même, à caractériser une contestation sérieuse : il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement si la contestation présente le caractère requis (Cass. com., 16 nov. 2022, n° 21-22.056).

À l'inverse, le juge accordera une provision lorsque le créancier établit avec évidence l'existence et l'étendue de son droit - en matière de factures impayées par exemple, en démontrant que les parties sont tenues par un contrat librement accepté, qu'il a parfaitement exécuté ses obligations et que rien ne s'oppose sérieusement à ce que ses prétentions soient réglées. Une contestation purement dilatoire ou simplement formelle demeure insuffisante.

Le caractère sérieux de la contestation s'apprécie à la date à laquelle le juge statue, et non à celle de la saisine, ce qui permet la prise en compte d'éléments postérieurs à l'introduction de l'instance (Cass. com., 25 nov. 2020, n° 19-12.258 ; Cass. com., 12 oct. 2010, n° 09-13.006 ; Cass. 3e civ., 22 févr. 1983, n° 81-11.440).

Mesures conservatoires et trouble manifestement illicite

L'alinéa 1er de l'article 835 du Code de procédure civile - comme son équivalent à l'article 873, alinéa 1er, en matière commerciale - ouvre une voie complémentaire. Lorsqu'il s'agit de prévenir un dommage imminent ou de faire cesser un trouble manifestement illicite, le juge des référés peut intervenir « même en présence d'une contestation sérieuse » : la mesure conservatoire ou de remise en état échappe ainsi au verrou de la contestation sérieuse qui borne le référé-provision (Cass. com., 21 oct. 2014, n° 13-25.751).

L'application contemporaine la plus marquante de ce mécanisme se trouve dans l'arrêt rendu par la chambre commerciale le 24 juin 2020 dans l'affaire opposant Technicolor Delivery Technologies au Groupe Canal+ (Cass. com., 24 juin 2020, n° 19-12.261). Confronté à la rupture brutale d'une relation contractuelle de fourniture de décodeurs intervenue à l'approche du lancement d'un nouveau modèle, le juge des référés a ordonné, à titre conservatoire, le maintien de la relation commerciale, sous astreinte, et la suspension des effets de la lettre de résiliation. La haute juridiction a approuvé la cour d'appel qui, sans déterminer l'étendue exacte des obligations du fournisseur - question de fond échappant au juge de l'urgence -, avait constaté l'illicéité possible de la rupture et caractérisé l'imminence du dommage. Le contentieux des relations commerciales établies trouve ainsi dans l'article 835, alinéa 1er, un instrument procédural d'une efficacité redoutable.

Les éléments probatoires déterminants

Il convient pour le demandeur de préparer et déposer un dossier qui fasse ressortir son droit de créance avec évidence (par ex., pour des factures impayées : contrat signé par les parties (ou CGV acceptées), bon(s) de commande, bon(s) de livraison, facture(s) impayée(s), mise en demeure infructueuse, extrait de grand-livre comptable, reconnaissance de dette, justificatifs de l'exécution conforme des prestations, …).

Les pièces produites sont fondamentales : c'est sur leur seule consistance que le juge des référés appréciera l'évidence du droit invoqué et l'absence de contestation sérieuse. Le contentieux du référé-provision est, en pratique, un contentieux probatoire aussi rigoureux que celui du fond, à ceci près qu'il se déroule dans un cadre temporel resserré et qu'il ne tolère ni les insuffisances ni les approximations.

L'articulation avec la procédure au fond : la passerelle des articles 873-1 et 837

Lorsque l'urgence le justifie, l'article 873-1 du Code de procédure civile permet au président du tribunal de commerce, saisi en référé, de renvoyer l'affaire à une audience dont il fixe la date pour qu'il soit statué au fond. Une faculté symétrique est offerte au président du tribunal judiciaire par l'article 837 du même code. La saisine du référé est ainsi convertie en saisine de la juridiction du fond, sans nouvelle assignation, par l'effet de l'ordonnance.

Cette passerelle, encore peu utilisée en pratique, présente un intérêt stratégique évident dans les contentieux d'affaires : elle permet, lorsque la contestation sérieuse fait obstacle à la provision mais que la matière l'exige, d'obtenir une décision au fond accélérée, sans perdre le bénéfice de la rapidité initiale.

Si la créance poursuivie paraît évidente et peu contestable, le juge peut ordonner une provision rapide dans le cadre d'une instance de référé. Et lorsque la contestation est sérieuse mais que l'urgence demeure, la voie conservatoire de l'article 835, alinéa 1er, ou la passerelle vers le fond offrent autant d'instruments pour ne pas laisser le créancier sans réponse procédurale efficace.

Le référé-provision : obtenir une condamnation rapide lorsque l’obligation n’est pas sérieusement contestable